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做一个有水平的法律人
来源：邦信阳中建中汇
作者：郑彬彬
传统观念看来，夫妻婚姻存续期间受胎或出生的孩子自然是父母的子女，不需要特别证明，除非有其他相反证据或事实。非婚生子女亲子关系的认定则需要当事人自愿认领或者法院强制认领来实现；如有争议，法院通过现行法律、司法解释进行处理。但随着社会的发展，婚姻道德观念的突破、性观念的开放、人工辅助生育技术的成熟等，对传统亲子关系认定带了很多新的问题。
本文将对因此引发的未成年子女与母亲的亲子关系确认问题进行讨论。
认定与否认亲子关系 (一） 认定亲子关系的几种观点
亲子关系的认定，理论上存在以下几种观点：
1. 血缘说或者基因说
即以子女与父、母是否存在遗传学的基因联系认定亲子关系，即以提供精子者为所生子女之父，以提供卵子者为所生子女之母。中华民族历来是最重视血脉传承的民族，血缘说可谓是适用最广泛、最悠久的认定亲子关系的标准，符合中国传统的“传宗接代”之观念。现代DNA亲子鉴定技术可准确地检测出子女与父母是否存在遗传学联系，为认定亲子关系提供了极大的便利。
2. 分娩说
即“谁分娩，谁为母亲”。通说认为，女子十月怀胎并历经分娩之苦诞育子女，更适合担任“母亲”身份。人类传统生存繁衍规律中的母亲是集孕育、生育和养育为一体不可分割的身份。但由于现代社会环境、饮食结构、工作压力等变化，不少女性深受不孕不育之苦，人工辅助生育技术的出现解决了这一问题，但也带来了“母亲”身份认定之难题。在代孕中，往往捐卵者和生育者并非同一人，所生子女最终又由委托代孕之人养育，实则将传统“母亲”之身份职责拆分到几人。
3. 契约说
即以各方当事人就所生子女所达成的约定内容确定子女的亲子关系，这种做法体现了当事人意思自治的法律精神，但通说认为，身份法中私法自治应有严格的限制。比较常见的主要有两种协议：
第一，代孕协议，代理孕母提供子宫，放弃监护权，委托夫妻提供酬金后取得代理孕母所生子女之监护权。根据我国目前对代孕行为采取的是完全禁止的态度，在我国司法实践中，代孕协议因违反公序良俗被认定为无效。
第二，收养协议，送养人与收养人就被收养人所达成的权利义务。收养行为应当符合《收养法》相关规定并办理收养登记，否则即使收养协议有效，收养行为仍可能被认定无效。一旦法院认定收养行为无效，则被收养人与收养人的收养关系自始不成立。
4. 子女最佳利益说
在认定亲子关系相关纠纷中，以子女最佳利益为出发点作为认定亲子关系的标准，将子女利益优先于父母利益考虑。该学说从1959年联合国《儿童权利宣言》发展而来，并在各国立法中不断发展。在我国离婚案件子女抚养问题中，法院也是根据以有利于未成年子女成长发展作为最为重要的考虑因素。但有观点认为，以子女最佳利益作为认定亲子关系的依据，与我国传统的伦理原则及价值观念不相符合。
(二） 否定亲子关系之诉
人类传统生存繁衍的生育方式，根据“分娩者为母”原则确认母亲身份不存在争议，子女于夫妻关系存续期间受孕或者出生，推定生母之配偶为子女之生父，如对推定的亲子关系有异议的，当事人有权提起否认亲子关系之诉，以此确立了认定与否定父母与子女亲子关系之规则。各国对于该制度都有不同的法律规定。
否认亲子关系之诉系对确定的身份关系、家庭稳定予以推翻，立法原则上应当谨慎。我国婚姻法司法解释（三）第二条“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立”规定，将提起否认亲子关系的权利仅赋予夫或妻即子女法律推定之父母。《民法典草案》增加规定，成年子女对亲子关系有异议且有正当理由的，可以向人民法院起诉确认亲子关系，限制了其他人任意提起否认亲子关系之诉。
亲子关系认定的案件类型
笔者更倾向于“子女最佳利益说”，即从未成年子女最佳利益的角度出发，并结合具体案件情况处理未成年子女的亲子关系认定与否认问题。笔者将结合不同类型案件论证笔者观点。
(一） 代孕引起的亲子关系认定
案例1：委托代孕的妻子不愿继续抚养代孕所生子女的，不宜认定两者存在亲子关系。
案号：（2015）杭拱民初字第666号
原告孙某与被告法定代理人来某乙原系夫妻关系，于2011年7月22日协议离婚，被告来某甲由来某乙抚养。户口簿记载：孙某为户主，来某乙系户主之夫，来某甲系户主之子。被告来某甲在北京市仁和医院出生，系剖宫产出生，产妇登记姓名为“孙某”，产妇体格检查血型为“O型”，上述内容与原告孙某身体实际情况不符。离婚后，孙某向法院起诉，确认其与来某甲之间不存在亲子关系。庭审中，来某乙拒绝进行司法鉴定，并承认来某甲与孙某之间没有血缘关系，且来某甲据以出生的卵子不是来源于孙某。
法院认为，被告来某甲系雇人代孕所生，违反伦理道德，为法律所禁止，代孕行为无效。最终法院判决，原告孙某与被告来某甲之间不存在亲子关系。
笔者评析：
1. 孕母为合法妻子的人工授精所生子女是夫妻双方的婚生子
最高人民法院在1991年答复河北省高院《最高人民法院关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》中规定，在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。这是我国首次对人类辅助生殖技术子女的法律地位做出规定。
但一般认为，该函所指向的受孕方式为合法的人工授精，孕母为婚姻关系存续期间的妻子本人。本案中，孙某并非分娩者，故本案不适用上述《复函》。
2. 本案判决符合子女最佳利益说
有观点认为，应由最初委托代理生育的妻子为子女母亲，认为代孕者更多只是为了得到报酬而愿意代生，在子女母亲的竞争上，和孩子没有任何血缘和生物上联系的但愿意养育子女并且已经做好养育准备的母亲更具有竞争力。
笔者认为，上述观点与本案法官观点均过于主观：代孕协议虽然无效，但是不能以此当然否定代孕所生子女与委托代孕的妻子作为母亲的身份；相反，并非所有委托代孕的妻子均愿意作为母亲长期养育代孕子女，本案就是典型。
本案中，根据出生证、户籍登记等登记可以推定孙某为来某甲之母亲，但孙某已提供证据证明孙某并非来某甲分娩母亲，且来某乙承认孙某亦非来某甲的遗产学母亲，再加之孙某与来某乙已离婚且由来某乙抚养，由此可见，孙某既非来某甲遗传学之母，亦非分娩之母，也没有继续履行照护之义务，与来某乙缺乏实际联系。孙某提起诉讼否认与来某甲的亲子关系，可见孙某不愿意继续照护抚养照顾孙某，如法院强令要求孙某继续承担母亲监护之责显然也不利于来某甲，本案判决也更符合子女最佳利益原则。
综上，笔者虽然对于该案法院判决的结果没有异议，但法院判决之理由还有待商榷。
案例2：委托代孕的妻子事实抚养且愿继续抚养代孕所生子女的，两者的亲子关系不宜随意被否定。
案号：（2015）沪一中少民终字第56号（“上海龙凤胎案”）
罗乙与陈某于2007年4月28日登记结婚。婚后，罗乙与陈某通过购买他人卵子，并由罗乙提供精子，通过体外授精联合胚胎移植技术，出资委托其他女性提供卵子，并由另一女子代孕，生育一对异卵双胞胎即罗某丁（男）、罗某戊（女），两名孩子（以下简称“龙凤胎”）出生后随罗乙、陈某共同生活。陈某办理了孩子的出生医学证明，登记生父为罗乙、生母为陈某，并据此申报户籍。2014年2月7日罗乙因病经抢救无效死亡，嗣后，陈某携罗某丁、罗某戊共同生活至今。2014年12月29日，罗某甲、谢某某（系罗某之父母，即原告）提起监护权之诉，要求：1）罗某甲、谢某某为罗某丁、罗某戊的监护人；2）陈某将罗某丁、罗某戊交由罗某甲、谢某某抚养。
二审法院认为陈某与两名孩子形成有抚养关系的继父母子女关系，判决驳回原告的诉讼请求。
笔者评析：
1. 本案原告不享有龙凤胎之监护权，无权否认陈某对龙凤胎的监护权
笔者认为，既然龙凤胎的出生证明、户籍材料登记陈某为龙凤胎的母亲、罗某为父亲，那么从法律上推定陈某为龙凤胎之母、罗某为其父，陈某和罗某享有龙凤胎之监护权。根据《民法通则》和《民法总则》规定，未成年人的祖父母、外祖父母只有在未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力而其本身又具备监护能力的情形下才可以担任监护人，因此罗某去世后，罗某父母即本案原告作为龙凤胎之祖父母并不当然享有龙凤胎的监护权。
原告虽然提起的是否认陈某监护权之诉，但监护权以亲子关系认定为基础，故法院首先审查龙凤胎之母的认定。本案中，陈某、龙凤胎生育母亲和基因母亲并未提起否认陈某与龙凤胎之亲子关系，根据婚姻法司法解释（二）第二条之规定，原告实则无权否认陈某作为龙凤胎的母亲之身份。
2.本案判决符合子女最佳利益说
本案与案例1均是因代孕行为引起的亲子关系认定纠纷，但两个本案件的判决结果完全相反，恰恰说明了法院在认定委托代孕的妻子与代孕所生子女的亲子关系时，是根据具体案情并基于子女最佳利益为标准做出相应判决。
虽然本案二审法院在判决书中指出“子女最佳利益说”与我国传统的伦理原则及价值观念不相符合，缺乏社会文化基础，认为“分娩说”符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则，但笔者认为，本案判决最终还是基于最佳子女利益做出判决，具体体现如下：
第一，法院首先明确，本案系包括亲子关系认定（否认）之诉在内的监护权纠纷，应在身份关系的基础上判定监护权归属 ；
第二，法院明确提出在确定子女监护权归属时，理应尽可能最大化地保护子女利益，并比较了原告与被告目前抚养能力和龙凤胎的生活状况。
第三，法院将婚姻法“继子女”概念在本案中扩大解释包括婚后配偶的非婚生子女。对此有较大争议。笔者推测，法院可能认为龙凤胎由陈某继续抚养更为有利子女发展，在现有法律制度下找到其认为最合理的解释路径。
第四，本案中，龙凤胎之分娩母亲和基因母亲始终未出现且未提出要求抚养，可见其不愿意抚养，如认定其为龙凤胎之母并承担监护之责，反而不利于龙凤胎的健康成长；虽然陈某与龙凤胎没有血缘关系，也未生育他们，但长期的事实抚养和照顾，形成了稳定的家庭和生活环境，反而更为适宜作为龙凤胎之母亲并承担监护责任。
(二） 不符合收养法的收养关系的亲子关系认定
案例3：即使收养关系不符合法律规定，不宜任意全然否定被收养人不愿改变的收养关系和身份亲属关系。
案号：（2017）苏06民终1496号
1998年9月，被告崔某、徐某（夫妻关系）从原告邵某、陈某（夫妻关系）抱养一女婴，取名崔某某，双方未签订书面收养协议，未办理收养登记。崔某某上高一时，原告邵某、陈某曾与崔某某相见，被告崔某、徐某曾应原告所求向原告邮寄过崔某某照片一张。2017年，原告起诉，要求1）确认邵某、陈某与崔某某之间存在亲子关系；2）确认崔某、徐某与崔某某之间收养关系不存在。崔某某在案件中表示不愿意改变收养关系和目前的身份及亲属关系，并拒绝做亲子鉴定。本案历经一审、二审、再审，法院判决驳回原告的诉讼请求。
笔者评析：
1. 婚姻法司法解释（三）第二条第二款的法律适用
笔者认为，任何人仅有一个法律上的父亲和母亲，上述代孕纠纷其实就是如何在分娩母亲、基因母亲、养育母亲中确定最利于子女的法律上母亲。既然如此，在尚未否认法律推定子女之父母之前，当事人主张与他人的子女存在亲子关系的，应当首先否认他人的子女与法律推定父母的亲子关系。在本案中，实际就是收养行为的效力问题。
司法解释（三）第二条第二款适用两种情况，当事人主张其与他人子女存在亲子关系或者子女要求确认其与他人存在亲子关系。无论哪种情形，当事人在提起诉讼时均应提供必要证据，例如DNA鉴定报告、出生证明、血型报告或其他证据证明自己的主张，使法官内心确信可能存在此种情况，否则不发生举证责任的转移，需承担举证不能的后果；如当事人已提供必要的证据证明自己的主张，则举证责任转移到另一方，另一方无法提供反驳性证据且拒绝做亲子鉴定的，则法院可以推定原告主张的亲子关系成立。
本案原告无法提供必要证据证明其与崔某某存在亲子关系且崔某某明确表示不愿意改变收养关系和目前的身份及亲属关系并拒绝做亲子鉴定等特殊情形，但即使不存在上述情形，本案法官认为，也可以从保护家庭关系稳定和未成年子女利益等角度不予推定原告与崔某某的亲子关系成立。
2. 不符合收养法规定的收养行为如何认定？
本案收养行为发生于1996年，新收养法尚未实行，应当适用1992年旧收养法的规定。本案收养行为虽然不符合当时收养法的相关规定，但法官认为，崔某某虽系崔某、徐某抱养，但崔某、徐某已将崔某某抚养至其成年，并仍在照料其学习生活，即便收养行为不符合收养法相关规定，但崔某某明确表示愿意维持目前的身份关系，且邵某、陈某也未能举证证明其与崔某某之间存在特定的身份关系，驳回了原告要求确认收养关系不成立的请求。
可见，即便收养行为不符合收养法相关规定，法院也不会全然否定收养行为的效力。相反，法院会从被收养人意愿出发考虑，尽量维持被收养人的生活状态和身份关系，从稳定家庭及社会稳定的实际效果分析做出最有利于子女利益的判决。当然，这并不意味着不符合收养法规定的收养行为可被认定为有效，但也并不表示不符合收养法的收养行为可被任意认定为无效。
本案法官认为，家事纠纷涉及身份关系和公序良俗，包含着亲情、伦理等因素，这类纠纷的解决既要注意查明事实，又要考虑当事人之间感情的维系，实现无害化的处理。法院在适用上述规定时，还应结合具体案情、综合考虑被收养人或未成年人子女利益的最大化、身份和家庭关系的稳定该等因素，而非一律推定亲子关系成立，以避免不当推定当事人权益造成重大损害。[1]笔者认为，处理收养关系纠纷应从被收养人最佳利益角度出发进行妥善处理。
(三） “抱错孩子”亲子关系如何认定？
案例4：A夫妻生育了C,同日同家医院，B夫妻生育了D。由于医护人员的失误或其他原因，错将D抱给了A家庭，C抱给了B家庭，双方家庭并以此办理出生证明和户籍登记。多年以后，由于C发生意外才发现孩子与父母血型不符，通过DNA亲子鉴定发现两个家庭抱错了孩子。这种情况下，如何认定两个孩子的亲子关系？
A夫妻和B夫妻分别将D和C误认为自己亲生子女，并未与实际抚养孩子办理收养登记，不成立收养关系。但按照笔者上述观点，依据现有出生登记和户籍登记等应推定A夫妻是D的父、B夫妻是C的父母。如A夫妻想要回C抚养，A夫妻需首先否定C与B夫妻的亲子关系，但根据我国法律和司法解释规定，只有B夫妻才有有权提起否认亲子关系之诉；相反，B夫妻想要确认其与D的亲子关系，亦存在同样问题。
综上，在发生类似上述报错孩子情形时，在现有立法情况下，任何一个家庭想否定法律推定之亲子关系，换回自己的亲生孩子均需与另一方沟通并协商一致；否则，如仅一个家庭想换回自己的亲生孩子，法院可能会以诉讼主体不适格为由裁定驳回起诉或判决驳回诉讼请求。
笔者认为，如发生此类情况，无论父母还是法院均应当以子女最佳利益出发，决定是否否定目前的亲子关系。毕竟子女在目前的生活环境中以生活学习多年，内心信赖已确立的身份关系及亲属关系，冒然改变生活状态和亲属关系，破坏稳定的社会家庭，会对子女的心理健康、健康发展造成极大的影响。
总结与建议 (一） 亲子关系应如何认定？
笔者认为，亲子关系认定应存在以下几个步骤：
首先，以户籍登记、出生证明、人事档案、独生子女证等材料登记情况，推定为子女法律上的父母；
其次，如对登记有异议，法律推定之父或母一方主张其与子女不存在亲子关系，可提出否认亲子关系之诉并提供相应证据。
再次，法律推定之父母与子女的亲子关系否认之诉成立后，其他认为与该子女存在亲子关系的当事人再起诉主张确认亲子关系。
笔者认为，在否认或认定亲子关系时，不能完全以是否存在生物学或遗产学联系作为唯一判断标准，应当根据法律规定，从子女最佳利益出发，同时考虑家庭社会稳定角度，综合做出最合理的认定。如果“父母”与“子女”没有户籍登记、出生证明等证明材料，该子女不存在所谓法律推定之父母，则无需启动否认亲子关系之诉，法院可根据当事人诉请以及证据材料，从实际抚养情况、子女最佳利益角度出发做出认定亲子关系的判决。
但“何为子女最佳利益？”法律上并尚未有一个客观的标准，则完全依据法官的内心确信和自由裁判，依赖于法官的社会阅历、审判经验、业务能力，不排除会引发新的法律问题。
(二） 解决我国亲子关系认定问题的建议
亲子关系认定纠纷已不是少数个案，但现有法律规定显然不足以解决所发生的相关纠纷，笔者建议：
第一，立法层面，在法律层面确立我国认定亲子关系认定原则、标准，以及否认亲子关系的具体程序；
第二，司法层面，法院处理涉及亲子关系认定的相关纠纷时，充分考虑未成年子女利益，必要时借鉴离婚案件子女抚养问题处理，听取10周岁以上未成年子女的意见。
家事纠纷涉及情理、法理、社会伦理等各方面因素，亲子关系认定纠纷亦非独立问题，还会引起监护权、继承等其他纠纷，相关问题在本文暂时不加以赘述。笔者希望我国法律能尽快确立认定亲子关系的制度以解决司法实践中的困境。
[1]刘碧波、刘昌海：亲子关系认定与收养行为审查，载于《人民司法》2019年第14期。